1. Introdução
A Lei nº 14.133/21, ao inaugurar uma nova formatação para as contratações públicas da administração direta, autárquica e fundacional, não obstante ainda sustentar uma modelagem prolixa e burocrática ao procedimento da contratação pública, traz inovações relevantes especialmente sobre governança e gestão de riscos, tratando tais institutos como ferramentas aptas a tornar as compras públicas mais eficientes e sustentáveis.
Nessa toada, uma das previsões da Lei nº 14.133/21 mais inovadora no que concerne à governança é a nova, e ampla, forma de atuação do órgão de assessoramento jurídico, contexto que Lei tratou de maneira esparsada ao longo de seu texto, atribuindo novas funções expressas à assessoria jurídica, tema que será abordado nas próximas seções.
2. A atuação da assessoria jurídica na Lei nº 14.133/21
A Lei nº 14.133/2021 inova ao conferir à assessoria jurídica um papel ampliado e transversal, inserindo-a de forma estratégica na engrenagem do procedimento da contratação pública. Embora as referências à atuação jurídica estejam distribuídas ao longo do texto legal, é possível identificar uma ampliação de escopo e complexidade nas atribuições do órgão de assessoramento jurídico.
A Lei em apreço rompe com a visão meramente formalista e simplificada em “aprovação de minutas” da atuação jurídica, passando a reconhecê-la como componente essencial da boa governança e do controle preventivo.
Com base nessa perspectiva, categorizamos a atuação da assessoria jurídica na Lei em cinco macrofunções: 1) apoio e auxílio; 2) representação judicial ou extrajudicial; 3) análise jurídica da legalidade da contratação; 4) análises jurídicas obrigatórias no procedimento sancionador; e 5) linha de defesa. A seguir, abordaremos cada macro função e quais atividades típicas compete à assessoria jurídica.
3. Apoio e auxílio
A assessoria jurídica, no contexto da Lei nº 14.133/21, passa a ser compreendida além de sua função tradicional de controle jurídico, assumindo também caráter de apoio técnico-jurídico contínuo aos gestores públicos. Esse papel se reflete na atuação consultiva ao longo de todo o ciclo da contratação pública — desde a fase de planejamento até a execução contratual.
Nesse contexto, a Lei nº 14.133/21 no art. 8º, §3º prevê que as regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata a Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade desses atores contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto na Lei.
O regulamento ao qual a Lei se refere é o editado Decreto nº 11.426/22 que, ao normatizar as regras do §3º do art. 8º da Lei nº 14.133/21 disciplina que auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico se dará por meio de consulta específica, que conterá, de forma clara e individualizada, a dúvida jurídica a ser dirimida, de maneira que, a despeito da expressa previsão de auxílio do jurídico, essa atuação deverá ser demandada de forma objetiva, indicando expressamente onde reside a dúvida ou o questionamento a ser sanado por meio de parecer jurídico.
Ainda de acordo com a Lei nº 14.133/21, compete à assessoria jurídica, de acordo com o art. 19, inciso IV, auxiliar na instituição de modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos.
Nessa função de auxílio, o jurídico funciona como órgão com competência regulamentar, atividade de extrema relevância, pois “a padronização do edital e minuta de contrato contribuem para a eficiência e a celeridade do processo licitatório, posto que, ao estabelecer parâmetros para sua produção, racionalizam as rotinas administrativas internas”, como assinalado por Camarão (2022, p. 300).
4. Representação judicial ou extrajudicial
Outra previsão expressa na Lei sobre atuação da assessoria jurídica está disposta no art. 10, segundo o qual, se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata a Lei nº 14.133/21 precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 daquela, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.
Cabe a ressalva de que a defesa, extrajudicial ou judicial, não se aplica quando provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial, ou ainda em casos incontroversos de conflito de interesses.
Distinguindo defesa do agente e defesa do ato, Torres (2021, p. 109) fixa limites ao explicar que é importante ter em conta que
Ao defender o agente público tomador de decisão, a Advocacia Pública estará defendendo o próprio ato administrativo praticado outrora, com o seu apoio jurídico, prestigiando a boa-fé e a segurança jurídica. Esse tipo de defesa favorecerá os agentes públicos honestos e arrojados, os quais, diferentemente dos corruptos, não encontravam incentivos para tomar decisões não ortodoxas ou arriscadas, mesmo que imbuídos dos mais nobres intuitos de atendimento do interesse público.
Nessa mesma linha de raciocínio, Barral (2022, p. 176) reforça que a norma que assegura a defesa de autoridades e servidores envolvidos em procedimentos licitatórios também atua na proteção do próprio ato administrativo regularmente praticado, uma vez que, à luz da teoria da imputação, os atos realizados por agentes públicos no exercício de suas funções são atribuídos à própria Administração Pública, sendo considerados como atos da pessoa jurídica por eles integrada.
Deve ser acrescentado, ainda, no contexto da representação extrajudicial, que a Lei nº 14.133/21 traz a possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, de acordo com o art. 151, o que demandará da assessoria jurídica domínio técnico, capacidade argumentativa e postura negocial, atuando como representante institucional na defesa do interesse público, mas com abertura ao diálogo e à construção de consensos juridicamente viáveis, competência voltada à busca por soluções mais eficazes, céleres e menos onerosas para a administração pública.
5. Análise jurídica da legalidade da contratação
A análise jurídica dos procedimentos licitatórios e contratações diretas permanece como uma das funções centrais da assessoria jurídica, mas rompendo com o tradicional modelo de controle instituído pela Lei nº 8.666/93 que fixou à assessoria jurídica como órgão de chancela, ao atribuir-lhe a competência de aprovar minutas de edital e de contrato, o art. 53 da Lei nº 14.133/21 reconheceu a atuação jurídica para além da atividade de chancela de minutas. Agora, ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá ao órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação, o que se estende também para as contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos, nos termos do §4º do art. 53.
Nessa senda, além de robustecer a atividade jurídica ao reconhecer que cabe ao jurídico a análise da legalidade da contratação, a Lei trouxe regras específicas para a elaboração do parecer jurídico nessa fase do processo licitatório: nos termos do §1º, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade e redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica.
Diante das previsões legais que traçam metodologia para a elaboração do parecer jurídico, Nohara (2021, p. 242) ressalta que
A assessoria não pode simplesmente se comportar como o espaço do “não pode”, mas, caso identifique alguma irregularidade que possa ser sanada preventivamente, ela deve indicar o “como pode” ser feito, isto é, deve ressaltar as alternativas jurídicas que existem para que a contratação seja feita com o saneamento de eventual irregularidade.
Aqui, especificamente sobre a técnica de elaboração do parecer, destaca-se a necessidade de que a peça seja fundamentada, clara, contextualizada e aderente ao caso concreto, de modo a garantir segurança jurídica à tomada de decisão da autoridade competente, bem como a resguardar a atividade jurídica. A análise deve abranger não apenas a legalidade formal, mas também a aderência aos princípios constitucionais administrativos, à jurisprudência e à boa gestão pública, sendo, agora, a análise jurídica uma peça a englobar não apenas a conformidade normativa, mas a conformidade enquanto peça de governança e estratégia.
Por fim, o §5º do art. 53 se relaciona com a gestão do jurídico enquanto unidade de gestão, trazendo a possibilidade de dispensa de análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico[1]. Cabe, portanto, ao chefe da assessoria jurídica, dentro dos limites previstos no §5º do art. 53, dispensar a emissão de parecer jurídico nos casos concretos por ele delimitados.
Para complementar a análise do art. 53, Oliveira (2022, p. 538) reforça que “continua vigente o entendimento de que o parecer jurídico proferido na fase preparatória da licitação, já que se trata de uma atividade consultiva, consistente em um aconselhamento ao Gestor Público”, sendo, em regra, o parecer de análise prévia à publicação do edital de licitação obrigatório, salvo nas exceções que dispensam a manifestação jurídica.
6. Linha de defesa
Dentre as várias funções da assessoria jurídica na Lei nº 14.133/2021, uma das atribuições mais complexas é a disposição, pelo art. 169, inciso II, de que a assessoria jurídica, conjuntamente com o controle interno, integra a segunda linha de defesa, de modo que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo.
Quanto à concepção do controle, Justen Filho (2021, p.1688) explica “a Lei 14.133/2021 adotou a concepção dinâmica e articulada sobre o controle, caracterizada pela afirmação da integração das atividades administrativas e a observância de práticas e critérios próprios do controle”, entendimento que também é sustentado por Amorim (2022, p. 563), ao argumentar que ao colocar o jurídico como segunda linha, “a NLLCA propõe maior protagonismo ao controle “intraorgânico”, que compreende todos os controles exercidos ‘dentro da organização jurídico-administrativa interna’, considerando-o ‘como uma dimensão insuprimível do exercício das competências administrativas’”.
Quanto à metodologia do controle, a Lei nº 14.133/2021 adotou a metodologia semelhante das três linhas de defesa e Torres (2021. p. 804) critica a adoção desse modelo, explicando que
Embora a metodologia tenha alcançado boa repercussão e aplicação, inclusive no Brasil, sua inserção no texto não parece ter sido uma boa opção legislativa.
Em primeiro, porque não parece ser matéria propícia a um disciplinamento em sede de lei, pela rigidez decorrente, muito menos uma matéria caracterizável como norma geral de licitação, apta à aplicação homogênea pelos órgãos e entidades de todas as unidades federativas, em um país continental tão cheio de disparidades como o Brasil. Imaginar que um modelo único possa ser aplicado sem maiores dificuldades na atividade de controle no âmbito federal, estadual e municipal, é um devaneio burocrata, absorvido pelo legislador.
Sobre a dificuldade que essa função pode acarretar em um cenário prático de atuação interna:
[...] a nova lei não trouxe conceitos próprios para o “controle interno” e para a “assessoria jurídica” que permitissem distingui-los com precisão e posicionar cada qual no processo de contratação pública. Aliás, em diversas das passagens em que a lei prevê a realização do controle de legalidade das contratações, ela alude que tal atividade será exercida tanto pelo órgão de assessoramento jurídico quanto pelo controle interno, tornando-os equivalentes no cumprimento dessa obrigação. E não há um conceito expresso sobre o que vem a ser o controle interno, tampouco a assessoria jurídica. Isso não significa, porém, que não existem diferenças funcionais entre o “controle interno” e a “assessoria jurídica”, de modo a tomá-los como se uma coisa só fossem. [...] Por isso se afirma, com alguma dose de segurança jurídica, que as tarefas que incumbirão à assessoria jurídica e ao controle interno devem ser detalhadas em regulamento a ser editado pela própria Administração, a qual deverá fazê-lo observando as premissas de governança contratual e gestão por competências, atribuindo aos agentes que possuam o melhor perfil de atuação as atividades de controle das contratações públicas.[2]
Em tom de crítica, Nohara (2021, p. 541) assevera que
Apesar de louvável que a Nova Lei de Licitações tenha absorvido técnicas avançadas que são propagadas internacionalmente sobre o controle e a gestão de riscos, talvez também a transformação dessas técnicas em textos normativos perenize em lei orientações que são mutáveis e que seguem as tendências cambiantes da área da governança. [...] Também se critica o fato de que a lei acabou tratando de assuntos muito mais abrangentes do que licitações e contratos, dado que abarcou também a disciplina da estruturação de critérios de controle, que acaba se aplicando, na prática, em âmbito nacional.
No entanto, para que não haja sobreposição de funções e que se respeite a segregação de funções na atuação do órgão de assessoramento jurídico e do controle interno enquanto integrantes concorrentes da segunda linha de defesa, é interessante anotar que
[...] compete ao órgão de assessoramento jurídico fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida pelos órgãos executivos, além de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica. Por sua vez, compete ao órgão de controle interno se manifestar a respeito dos aspectos de governança, gerenciamento de riscos e controles internos administrativos da gestão de contratações.[3]
7. Análises jurídicas obrigatórias no procedimento sancionador
A Lei nº 14.133/2021 elenca situações em que a manifestação da assessoria jurídica é condição de validade do ato administrativo, impondo à assessoria jurídica pareceres obrigatórios em matéria sancionatória: i) para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, é condição preliminar à penalização a emissão de parecer jurídico, nos termos do art. 156, §6º; ii) no art. 160, há previsão da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica à empresa sancionada, desde que sejam observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia pelo respectivo órgão de assessoramento jurídico, e, iii) a assessoria jurídica ainda deve realizar análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo, quanto ao cumprimento dos requisitos definidos na Lei para a concessão do benefício da reabilitação dos apenados, nos termos do art. 163, inciso V.
Nesses casos, a ausência da manifestação jurídica obrigatória pode ensejar a nulidade do ato, com potencial responsabilização do agente.
Sobre o procedimento sancionador, a Lei ainda prevê o parecer facultativo no art. 168, parágrafo único: nos casos de apresentação de recurso e de pedido de reconsideração, no âmbito do processo de aplicação de sanção à licitantes e contratados, a autoridade competente, na elaboração de suas decisões, poderá ser auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.
8. Considerações finais
A Lei nº 14.133/2021 consolida uma nova estrutura normativa para as contratações públicas no Brasil, ancorada em princípios de governança, planejamento, integridade e eficiência. Nesse cenário, a atuação da assessoria jurídica deixa de ser meramente formal e de chancela de minutas, assumindo papel estruturante na conformidade jurídica das decisões administrativas.
Ao distribuírem-se ao longo do texto legal, as atribuições da assessoria jurídica revelam a intenção do legislador em realizar uma integração sistêmica do assessoramento jurídico à governança, com foco em prevenção e mitigação de riscos e padronização de procedimentos. O assessor jurídico é, portanto, instado a manifestar em todas as fases do procedimento da contratação pública, atuação que se complementa à responsabilidade funcional que lhe é inerente.
A categorização aqui apresentada em cinco macrofunções (apoio e auxílio; representação judicial ou extrajudicial; análise jurídica da contratação; manifestações obrigatórias no procedimento sancionador; e linha de defesa) permite visualizar com clareza o novo arranjo de competências e a amplitude da atuação jurídica no ciclo da contratação pública.
Para que esse novo modelo se efetive, contudo, é indispensável que a assessoria jurídica seja valorizada institucionalmente, disponha de equipe qualificada e que se mantenha constantemente atualizada, atue com autonomia técnica e seja inserida, de forma transversal, nas discussões sobre as contratações públicas do órgão ou entidade, pois o parecer jurídico deve ser compreendido como expressão de governança, para o pleno atendimento do interesse público.
Referências
AMORIM, Rafael de Amorim. in FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Belo Horizonte: Fórum, 2022. V.01 – Artigos 1º ao 70.
BARRAL, Daniel. in FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Belo Horizonte: Fórum, 2022. V.01 – Artigos 1º ao 70.
CAMARÃO, Tatiana. in FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Belo Horizonte: Fórum, 2022. V.01 – Artigos 1º ao 70.
MARÇAL, Justen Filho. Comentários à Lei de licitações e Contratações Administrativas: 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
NOHARA, Irena Patrícia Diom. Nova Lei de licitações e contratos comparada. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
OLIVEIRA, Rafael Sérgio de. in FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (Coords.). Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Belo Horizonte: Fórum, 2022. V.01 – Artigos 1º ao 70.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12 ed. São Paulo: Ed. JusPodivm, 2021.
[1] Regramento que já conta com normatização no âmbito da Advocacia-Geral da União, consubstanciada na Orientação Normativa nº 69/2021: Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e §3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrado tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
[2] Nova Lei de Licitações e a distinção entre controladoria interna e assessoria jurídica. Zênite Fácil, categoria Orientação Prática, 17 out. 2023. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br.
[3] Como distinguir as competências da assessoria jurídica e do controle interno quando a Lei nº 14.133/2021 estabelece que ambos deverão dirimir dúvidas e subsidiar os agentes que atuam nos processos de contratação com informações relevantes para prevenir riscos nas suas atividades? Zênite Fácil, categoria Perguntas e Respostas, jul. 2023. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br.