O Sistema Tribunal de
Contas é composto por 33 órgãos de controle[i],
mas seu figurino constitucional é adaptado a partir do que a Carta Magna
definiu para o Tribunal de Contas da União (TCU), conforme expressa dicção do
art. 75 ao estabelecer que: “as normas
estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição
e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios”.
Pois bem, à luz do texto
constitucional, a expedição de recomendações e determinações por parte dos
Tribunais de Contas tem como fundamento a competência para “assinar prazo para que o órgão ou entidade
adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade” conferida pelo art. 71, IX.
Caso suas recomendações
e determinações não sejam atendidas, o art. 71, X da CF/88 autoriza os
Tribunais de Contas a sustarem, se não atendidos, a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão ao Poder Legislativo.
Mas, e no caso dos
contratos?
A Carta de Outubro não
fez distinção entre contratos administrativos, contratos da administração,
contratos estatais, contratos de concessão, etc. Ela
simplesmente estabeleceu no art. 71, §§ 1º e 2º que, no caso de contrato, o
ato de sustação será adotado diretamente pelo Poder Legislativo, que, por seu
turno, solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis mas, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo,
no prazo de noventa dias, não efetivar o ato de sustação, o órgão de controle
externo decidirá a respeito.
Especificamente sobre os
contratos de concessão (tema do presente texto), Alexandre Aroeira Salles e Luís Henrique
Baeta Funghi[ii]
enxergam no art. 71, IX da CF/88 um limitador à possibilidade de um Tribunal de
Contas vir a fazer determinações e recomendações que, na prática, se
consistiriam numa substituição da agência reguladora pelo órgão de controle
externo, conforme se pode ver a seguir:
“A CF/88 não entregou competência para o
Tribunal de Contas da União substituir ao administrador público, em especial,
ao órgão regulador, para aplicar sua própria compreensão do que seria mais
adequado ao interesse público em determinada atuação administrativa fundada em
norma legal. O inciso IX do Art. 71 é expresso em autorizar ao TCU assinar
prazo ‘para que órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade’. Isso significa que o TCU não
pode fazer um crivo discricionário sobre se determinado investimento em
concessão rodoviária é mais ou menos relevante que outro e, portanto, escolher
no lugar do Poder Concedente qual a melhor medida a ser adotada. A lei
expressamente entregou à agência reguladora essa incumbência, por sua
tecnicidade e capacidade de planejamento de longo prazo.”[iii]
Aliás, essa questão da substituição da agência
reguladora pelo órgão de controle externo é o cerne do debate do chamado papel
de “controlador de segunda ordem” dos Tribunais de Contas nos contratos de
concessão, estando presentes na própria jurisprudência da corte federal de
controle desde o início da experiência nacional em concessões, a partir do
entendimento de que o controle exercido sobre entes reguladores em negócios
jurídicos de longo prazo deve ser deferente, não visando a “estabelecer o
conteúdo do ato de competência do órgão regulador, determinando-lhe a adoção de
medidas, salvo quando verificar a ocorrência de ilegalidade ou de omissão da
autarquia no cumprimento das normas jurídicas pertinentes”[iv]. A autocontenção no
controle de decisões regulatórias, espelhada no conceito de controle de segunda
ordem, na prática evoluiu ao longo do tempo para o entendimento mais largo de
que caberia ao controlador atuar de forma preventiva, para além do estrito controle
de legalidade, na expedição de determinações preventivas e corretivas
destinadas a “mitigar os riscos contratuais a fim de aumentar a eficiência” nos
sistemas concedidos, o que, por sua vez, não resultaria em ingresso na
competência das agências, mas em determinações para que o ente regulador
aprimore os seus parâmetros regulatórios[v].
Como a
questão do controle de segunda ordem se circunscreve com muito mais
proeminência no TCU (que, como exposto, retrabalha os limites de tal conceito
ao longo do tempo[vi]),
vamos trazer, a título ilustrativo, uma decisão do Tribunal de Contas do Estado do
Rio de Janeiro (TCE-RJ) que fazendo remissão expressa ao Acórdão 2302/12-TCU-Plenário[vii],
se manifestou, nos autos do Processo nº 104.718-4/24, no seguinte sentido:
“(…) como
órgão de controle de primeira ordem, a agência reguladora se coloca como a
entidade pública mais conhecedora das informações da operação e desempenho dos
serviços concedidos. Ademais, como cediço, cabe a atuação dos Tribunais de
Contas em contratos de concessão na verificação de ilegalidades ou
irregularidades na atuação das Agências Reguladoras, detentoras do controle de
primeira ordem.”
Não é sem razão essa
preocupação com eventuais ingressos do controle externo nos parâmetros
regulatórios de primeira ordem dos contratos de concessão, pois, como destacado
pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco em despacho técnico[viii] que apresentou a
análise consolidada e crítica da modelagem proposta para a concessão dos
serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário naquele estado, a
Corte de Contas deve necessária e obrigatoriamente observar a lógica sistêmica
dos contratos de concessão:
“(...) um contrato de concessão guarda ínsito
a ideia de delegação a particulares de uma atribuição do Poder Público. O
contrato de concessão é, para além do produto da autonomia da vontade, um
insofismável instrumento de regulação que abrange questões complexas, tais como
regras sobre serviço adequado, política tarifária e direito dos usuários (...)
Trata-se, por assim dizer, de algo completamente discrepante e transcendente se
comparado com mero contrato de obra pública, pois consubstancia-se em verdadeiro
repositório de regras acordadas em torno de interesses que nelas, as regras,
repousam pacificadas, ou melhor, equacionadas ante o acordo regulatório que o
contrato encerra. É bem de ver que o concessionário e o Poder Concedente se
unem por um propósito colaborativo insculpido na própria regulação contratual,
partindo-se do estabelecimento translúcido de repartição de riscos. (...) muito
embora a concessão de serviços seja atividade empresarial autônoma, isto não
significa dizer que o concedente e concessionária
estejam em polos afastados. A rigor, a contratualização do vínculo instala a
obrigação de colaboração recíproca - não só no que respeita ao objeto próprio
do contrato, mas também quanto a deveres laterais de conduta que precisam
instruir a conduta das partes (...) a todo risco se associa um custo. Um
arranjo concessório que atribua ao privado um plexo de riscos que ele,
concessionário, não consegue avaliar e absorver, leva ao encarecimento da
contrapartida que os particulares exigem para aceitar tal encargo (...) o
contrato de concessão comum de serviço público é convoluto em várias camadas de
interesses, de elementos e de variáveis que são precificados e sopesados por um
ajuste de regulação - o contrato - que funciona numa lógica de implicações mútuas.
Dessarte, entremostra-se-me algo feérico caminhar de
costas para tal realidade, azumbrando os referidos contornos de implicações
mútuas (...) em sede de concessão de serviço público, impende cuidar do todo,
buscando-se a sua ‘homeostase’ sustentável, lés a lés; o que exige
razoabilidade e consequencialismo na abordagem (...) Cumpre ao TCE/PE, neste
átimo, respeitar, também, as filigranas e implicações essenciais dos contratos
de concessão comum, de forma a não escorchar aspectos que dialogam com outros
tantos. No ponto, o controle tem de observar a lógica sistêmica do contrato, de
maneira a contribuir para que gargalos futuros não redundem em frustração de
metas, como também em escarmentos que, de regra, atingem o usuário sob forma de
efeito colateral (aumento de tarifas).”
Por sinal, o TCE/PE tem
dois precedentes (já cobertos pelo manto do trânsito em julgado) sobre a atuação
do controle externo em contratos de concessão que merecem ser destacados, tendo
em vista a maturidade com que o Tribunal valorizou a primazia do estabelecido
no contrato nas relações jurídicas de longo prazo, premiando a segurança
jurídica.
No Acórdão T.C. nº 1503/2015 proferido nos
autos da auditoria especial nº 1502023-0, o TCE/PE se deparou com um pedido da sua equipe
técnica para que fossem determinadas alterações num contrato de concessão.
Apreciando
tal pleito, a Corte de Contas pernambucana o rejeitou com base nos seguintes
argumentos:
“As
concessões, assim como as PPPs, são instrumentos por meio dos quais a
Administração Pública delega ao setor privado a prestação de serviços públicos
visando, de um lado, aperfeiçoá-los e, de outro, atrair recursos privados para
construção de infraestrutura pública. Esse aspecto, inclusive, adquire
particular relevo em países em desenvolvimento, como no Brasil, em que os
recursos públicos são escassos. (...) Todavia, as
concessões são avenças complexas e de longa duração que demandam vultosos
investimentos, razões pelas quais a atração do capital privado reclama,
fundamentalmente, segurança jurídica na execução dos Contratos firmados com a
Administração Pública. Neste sentido, os órgãos de controle devem ser bastante
cautelosos nas hipóteses de serem suscitadas modificações supervenientes em
Contratos de concessão e de PPP firmados com o Poder Público, notadamente num
Estado carente como Pernambuco, em que, apesar da notória necessidade de
expressivos investimentos, ainda possui um incipiente programa de concessões de
rodovias e PPPs. (...) a possibilidade de modificação superveniente de
Contratos de concessão deve ser feita com muita moderação para não ensejar
insegurança jurídica e só deve ocorrer quando demonstrado forte prejuízo ao
interesse da Administração ou dos usuários dos serviços, o que não me parece
ser o caso. (...) a hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro constitui-se
como cláusula econômica da concessão e, como tal, não pode ser modificada após
a conclusão do Certame e celebração do Contrato sem a concordância da
concessionária, como estabelece o art. 58, § l°, da Lei nº 8.666/93. (...) Da
leitura do Contrato de concessão, constata-se facilmente a inexistência de
previsão de reequilíbrio em favor do Poder Concedente caso haja algum atraso
nas obras sob responsabilidade da concessionária. A solução adotada pelo
Contrato para tal hipótese é, claramente, a aplicação das sanções contratuais,
previstas na cláusula décima primeira do Contrato e não a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro. Ora, conforme já dito acima, não é possível a
alteração de cláusula econômica após a celebração do Contrato.”
Já no Acórdão T.C.
nº 395/2019 proferido nos autos dos embargos de declaração
nº 1509495-9 nº 1502023-0,
o TCE/PE excluiu
determinações contidas no Acórdão T.C. nº 1914/2015 (que foi proferido no processo TC nº 1408224-0) no sentido de alterar um contrato de concessão.
Como uma das
determinações que restaram excluídas era no sentido de fosse inserida uma
cláusula contratual estabelecendo o reequilíbrio econômico-financeiro e para a
realização de revisão extraordinária do contrato, o Acórdão T.C. nº 395/2019 a
afastou sob o seguinte argumento:
“(...) vislumbro nesta questão uma potencial violação aos princípios da vinculação ao
edital e da ‘pacta sunt servanda’, da legalidade e da força vinculante dos
contratos quando, no Acórdão embargado, determinou-se a inserção de cláusula
contratual estabelecendo o reequilíbrio econômico-financeiro para ocorrência de
tráfego acima do previsto em projeto. Por conseguinte, mais uma vez invocando a
Autotutela, excluo do Acórdão a referida determinação”
No campo federal, após uma fase que conjugou crises
em contratos de concessões licitados antes da crise econômica de 2014/2015 e ausência
de parâmetros interpretativos seguros sobre os limites para a renegociação de
contratos de concessão, o TCU instituiu órgão (SECEX Consenso) responsável por
mediar processos negociais envolvendo agências federais e concessionários, o
que resultou já em 45 processos submetidos a solução consensual, com 21 acordos
já homologados através de Acórdãos do TCU[ix], destacando-se o setor de
transportes (rodovias, aeroportos e ferrovias) como os de maior número de
soluções consensuais.
A evolução das soluções consensuais a partir de
2023 demarca um novo paradigma para os parâmetros interpretativos de incidência
do controle externo sobre os contratos de concessão, em que as soluções consensuais
ganham primazia sobre as decisões unilaterais (seja das agências ou mesmo dos
controladores) e o controle de segunda ordem abre espaço para atuação mediadora
e colaborativa dos órgãos de controle externo nos contratos complexos de longo
prazo.
Ante o exposto, respondendo ao
questionamento do título, podemos dizer que: (i) a partir da leitura do art. 71, IX
e §§ 1º e
2º da CF/88 não seria possível aos Tribunais de Contas
expedir recomendações e/ou determinar diretamente alterações em contratos de
concessão, embora, sob a jurisprudência vigente no TCU, haveria em sede de
controle de segunda ordem a possibilidade expedição de determinações ou
recomendações destinadas às agências reguladoras competentes em sede de
controle preventivo ou corretivo – o que, por sua vez, finda por relegar a tal
espaço de controle um acentuado viés subjetivo e carente de maiores parâmetros interpretativos;
(ii) mesmo que se entenda que a conclusão do item “i”
seja sujeita a diversas interpretações, como exemplificam a própria atuação dos
órgãos de controle, não seria possível a alteração de cláusula
econômica unilateralmente após a celebração do contrato de concessão via
recomendação ou determinação de um Tribunal de Contas, de que resultam os
esforços por construções consensualistas hoje em
curso e (iii) mais uma vez se reconhecendo o largo
espaço interpretativo deixado no item “i”, a modificação superveniente de
contratos de concessão deve ser feita com muita parcimônia para não ensejar
insegurança jurídica e só deve ocorrer quando demonstrado forte prejuízo ao
interesse da Administração ou dos usuários dos serviços, privilegiando-se
sempre as soluções consensualistas, quando possível.
[i] Tribunal de Contas da União, os 26 Tribunais de Contas dos
Estados, os 3 Tribunais de Contas dos Municípios (TCM/BA, TCM/PA e TCM/GO), os
2 Tribunais de Contas Municipais (TCM/SP e TCM/RJ) e do Tribunal de Contas do
Distrito Federal.
[ii] Salles, Alexandre
Aroeira e Funghi, Luís Henrique
Baeta, Substituição do
Regulador pelo Controlador? A fiscalização do Tribunal de Contas da União nos
contratos de concessão rodoviária, Tribunal de Contas da União no Direito e na
Realidade, Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho (org.), São Paulo: Almedina, 2020,
pág. 296.
[iii] No mesmo sentido,
colham-se as lições de Carlos
Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara: “(...) o poder de intervenção do Tribunal de Contas nas atividades da
Administração Pública encontra limites. Ele não é instância revisora integral
da atividade administrativa, que seja competente para corrigir ilegalidades em
toda e qualquer decisão tomada no exercício da função administrativa por entes
estatais. Corte de Contas não é Conselho de Estado. (...) São três os fatores
de restrição ao poder de comando do Tribunal de Contas. O primeiro tem a ver
com os tipos de comando: o Tribunal não pode dar qualquer tipo de ordem,
constituindo ou desconstituindo direitos e deveres. O segundo fator diz
respeito aos motivos do comando: o Tribunal só pode emitir comandos se constatar
ilegalidades, não por outros motivos. O terceiro fator tem a ver com o objeto
da fiscalização: o poder de comando do Tribunal só existe se a ilegalidade
apurada for em matéria financeira, orçamentária, contábil ou patrimonial, mas
não por conta de ilegalidades em outras matérias administrativas, examinadas no
âmbito da ampla fiscalização operacional. (...) Se o Tribunal, analisando a
atuação administrativa em qualquer campo, considera que tais ou quais melhorias
podem ser feitas para torná-la mais eficiente, nem por isso produzirá atos de
comando (...) apenas as ilegalidades podem ser motivo para a emissão de comando
do Tribunal de Contas.” (Sundfeld,
Carlos Ari e Câmara, Jacintho Arruda, Competências de controle dos Tribunais de Contas – Possibilidades e
limites, Tribunal de Contas da União no Direito e na Realidade, Carlos Ari
Sundfeld e André Rosilho (org.), São Paulo: Almedina, 2020, págs. 21,22, 23 e
24)
[iv] Acórdão n. 715/2008
[v] Acórdão n. 283/2016 – TCU
[vi] O tema foi objeto de
análise por parte de um dos articulistas que subscrevem o presente texto em um
artigo específico, a saber: Araújo, Aldem Johnston
Barbosa. Tribunais de Contas podem exercer controle de segunda ordem nas
agências reguladoras?, Conjur, 01.11.2024. disponível
em https://www.conjur.com.br/2024-nov-01/tribunais-de-contas-podem-exercer-controle-de-segunda-ordem-nas-agencias-reguladoras/, acesso em 25/01/2026.
[vii] Que estabelece que “o TCU não
deve substituir as agências reguladoras em seus atos discricionários”.
[viii] Disponível em https://www.tcepe.tc.br/internet/index.php/noticias/484-2025/setembro/8101-tce-pe-autoriza-concessao-de-agua-e-saneamento-e-faz-recomendacoes-a-compesa acesso em 25/01/2026.
[ix]
https://portal.tcu.gov.br/solucao-consensual