Resumo:

O artigo analisa a recorrência de licitações desertas para aquisição de medicamentos como sintoma de uma incompatibilidade estrutural entre o modelo tradicional de contratação pública e o funcionamento de certos mercados farmacêuticos, caracterizados como mercados fluidos, marcados por não linearidade de preços, volatilidade extrema e dinâmica fractal. Sustenta-se que, nesses ambientes, a pretensão de estabilizar preços por meio de pesquisas ex ante e atas rígidas converte incerteza estrutural em risco contratual assimétrico, induzindo fornecedores racionais a se afastarem do certame e gerando desabastecimento. A partir da economia dos contratos, da teoria dos sistemas complexos e da análise econômica do direito, o texto demonstra que a licitação deserta é evidência empírica da inadequação do mecanismo jurídico (pregão/concorrência com preço fixo) ao mercado, e não prova de falta de dados ou de falhas pontuais de gestão. Com base em evidências empíricas, em especial no segmento de medicamentos e em julgados recentes de Tribunais de Contas, defende-se o credenciamento permanente, associado a e-marketplaces públicos, como arquitetura institucional mais compatível com mercados fluidos, por deslocar a competição para o tempo, permitir atualização contínua de preços e reduzir o risco de desabastecimento sem afastar os princípios da Lei nº 14.133/2021.

Palavras-chave: Mercados Fluidos; Medicamentos; Credenciamento; E-Marketplace; Pregão; Registro de Preços

 

1. Introdução

No único hospital público de Sucupira, o estoque de um medicamento essencial se aproxima do fim. As equipes administrativas já cumpriram todas as etapas formais exigidas: elaboraram estudo técnico preliminar, realizaram pesquisa de preços em bases oficiais, definiram preço de referência e submeteram o processo à análise jurídica. O edital é publicado. O prazo transcorre. No dia da sessão, nenhum fornecedor apresenta proposta. A licitação é declarada deserta. A reação institucional é imediata — e politicamente carregada. O prefeito Odorico Paraguaçu, pressionado pela iminência do desabastecimento e pelo custo político da inação, cobra respostas da equipe administrativa: exige nova pesquisa, mais dados, metodologias “mais robustas” e explicações formais para o insucesso do certame. O procedimento é refeito. O resultado, semanas depois, é rigorosamente o mesmo. A demanda permanece, os dados continuam disponíveis, mas o mercado insiste em não comparecer. O problema, então, deixa de ser operacional ou procedimental e passa a ser conceitual: por que um mercado ativo fora do edital se torna silencioso quando confrontado com o mecanismo licitatório?

A cidade é hipotética, mas a realidade é presente em muitos municípios. A recorrência de licitações desertas para aquisição de medicamentos no setor público não pode mais ser tratada como um problema episódico de planejamento, nem como falha pontual na pesquisa de preços. Quando o mesmo fenômeno se repete, apesar do uso de painéis oficiais, bancos de dados cada vez mais sofisticados e metodologias estatísticas refinadas, a hipótese mais plausível é que o erro não está na técnica, mas no modo como o direito administrativo enxerga o funcionamento do mercado. Em particular, persiste uma dificuldade estrutural de compreender que certos mercados — como o de alguns medicamentos — não operam segundo lógicas lineares e estáveis, mas segundo dinâmicas complexas, marcadas por não linearidade, rupturas e padrões que se repetem em diferentes escalas.

Sob a ótica da Análise Econômica do Direito, trata-se de um problema de desenho institucional, pois o mecanismo licitatório pressupõe que preços podem ser estabilizados ex-ante em mercados cuja dinâmica econômica é marcada por não linearidade, dependência da trajetória e risco não precificável. É nesse ponto que a teoria dos fractais, inaugurada por Benoit Mandelbrot[1], deixa de ser uma curiosidade matemática e se torna uma chave explicativa.

A tese central deste artigo é que, em determinados segmentos do mercado de medicamentos, a tentativa de fixação prévia de preços transforma incerteza econômica estrutural em risco contratual assimétrico, induzindo fornecedores racionais a se afastarem do certame. Em outras palavras, a licitação deserta (ou atas de registro de preços abandonadas) não deve ser entendida como uma “falha de mercado” ou simples equívoco procedimental da Administração, mas sim como evidência empírica de uma incompatibilidade entre o mecanismo jurídico adotado (pregão/concorrência com preço fixo) e a dinâmica econômica subjacente do mercado.

Para sustentar essa argumentação, o texto articula três níveis de análise. No plano teórico, recorre à teoria dos sistemas não lineares dos preços para explicar por que certos mercados não admitem estabilização ex-ante. No plano empírico-institucional, examinamos dados e estudos de caso que interpretam a recorrência de licitações desertas não como anomalia, mas como um sinal econômico relevante da disfunção do modelo de contratação. Por fim, no plano normativo, avaliam-se mecanismos alternativos – notadamente o credenciamento permanente de fornecedores e modelos de e-marketplace público – à luz da teoria do desenho de mecanismos, demonstrando sua maior compatibilidade com mercados fluidos e sua viabilidade jurídica à luz da Lei nº 14.133/2021.

Espera-se oferecer, assim, uma visão abrangente de por que insistir no modelo licitatório tradicional, em mercados profundamente instáveis, equivale a insistir em um fracasso, e por que o credenciamento com plataforma eletrônica e porta aberta desponta como solução eficiente, transformando a relação entre a Administração e fornecedores de medicamentos em um jogo de soma positiva.

 

2. Não linearidade, dinâmica dos preços e limites da precificação ex ante

Fenômenos econômicos complexos, como a variação de preços em certos mercados, frequentemente exibem comportamento não linear. Por sua vez, fractais são estruturas nas quais o padrão do todo se repete nas partes. Diferentemente das formas geométricas clássicas, que são regulares e previsíveis, os fractais descrevem fenômenos irregulares, descontínuos e aparentemente caóticos, mas que obedecem a uma lógica interna. Benoît Mandelbrot mostrou que muitos processos econômicos — especialmente séries de preços — não seguem distribuições normais nem trajetórias suaves. Eles apresentam saltos abruptos, “caudas grossas”[2] e uma propriedade fundamental chamada auto-similaridade: o comportamento observado no curto prazo reaparece, com a mesma morfologia, no médio e no longo prazo. Em outras palavras, a instabilidade de hoje não é um desvio ocasional; ela é a mesma instabilidade que se manifestará amanhã, apenas em outra escala.

Essa perspectiva fractal é especialmente útil para compreender o mercado de medicamentos. Em diversos segmentos, o preço desses itens não oscila suavemente em torno de um equilíbrio estável e previsível; ao contrário, comporta-se como um processo histórico e contingente, sensível a choques regulatórios, logísticos, sanitários e cambiais, os quais podem produzir efeitos desproporcionais e abruptos. Por exemplo, uma variação cambial ou uma crise de produção global pode multiplicar o custo de determinado insumo em questão de semanas, rompendo completamente quaisquer projeções lineares feitas poucos meses antes.

Do ponto de vista estatístico, mercados assim exibem variâncias[3] elevadas e distribuições de probabilidade com caudas pesadas, dificultando enormemente a estimação confiável de um preço médio ou “justo” ex ante. Se considerarmos uma variável aleatória P_t representando o preço de um medicamento no tempo t, e uma distribuição de probabilidades F_{P}(p) para seus valores, o modelo licitatório clássico assume, implicitamente, que é possível definir um preço de referência p_ref próximo de E[P_t] (valor esperado do preço) e manter contratos com base nesse preço durante a vigência da ata ou contrato.

No entanto, em um mercado altamente volátil, E[P_t+k | P_t] (a expectativa condicional do preço futuro dado o preço presente) torna-se instável e pouco informativa – pequenos choques podem deslocar o preço para muito além do previsto. Ademais, a probabilidade de que o preço futuro exceda um limite fixado pode ser significativa:  Pr(P_t+k) > p_ref é alta quando a distribuição tem alta variância ou não apresenta convergência rápida para a média. Isso significa que qualquer preço fixado antecipadamente poderá estar rapidamente defasado em relação à realidade de mercado, expondo os fornecedores a riscos de perda ou a própria Administração a riscos de desabastecimento.

Do ponto de vista dos incentivos dos fornecedores, um contrato de fornecimento com preço fixo pré-determinado embute um risco assimétrico, pois se o custo de produção ou aquisição do medicamento subir acima do preço contratado, o fornecedor arcará com prejuízo[4]; se cair abaixo, a Administração poderia estar pagando acima do preço de mercado (mas note-se que, devido às amarras contratuais, a Administração nem sequer se beneficia imediatamente de eventuais quedas de preço, diferentemente do que ocorreria num ambiente flexível de mercado).

Em contextos de alta volatilidade, um fornecedor racional calculará sua utilidade esperada (lucro) ao participar do certame. Simplificadamente, podemos considerar que um fornecedor participará do pregão se a probabilidade de sucesso econômico for positiva, isto é, se Pr(C < p_ref) for suficientemente alta, onde C é a variável aleatória representando seu custo de fornecimento. Se F_C(p) é a função distribuição de C, então a probabilidade de um dado fornecedor conseguir fornecer sem prejuízo é F_C(p_ref). Já a probabilidade de nenhum fornecedor conseguir fazê-lo (ou seja, de a licitação ficar deserta) pode ser modelada, em termos simples, como (1 - F_C(p_ref))^N, em que N é o número de potenciais ofertantes independentes. Em mercados fluidos, onde F_C(p) pode ser muito baixo para preços de referência modestos, esse valor (1 - F_C(p_ref))^N torna-se elevado – e a licitação deserta deixa de ser surpresa para se tornar quase uma expectativa matemática.

Vale destacar que o risco enfrentado pelos fornecedores nesses contratos de preço fixo cresce não linearmente com a volatilidade. Imagine que a incerteza no custo do medicamento seja representada pela variância () da distribuição de preços. Se  dobra, o risco de o custo ultrapassar o preço contratado mais do que dobra – pois além de aumentar a dispersão, eleva a probabilidade de ocorrências nas caudas da distribuição (os cenários de perdas severas). Em mercados com dinâmica fractal, a existência de “caudas grossas” implica que eventos extremos (como um salto de 100% no preço em poucos meses) têm probabilidade bem maior do que sugeririam modelos normais. Assim, o prêmio de risco exigido por um fornecedor para firmar um contrato longo a preço fixo torna-se proibitivo, ou o preço contratado seria inflado para cobrir todos os cenários possíveis (onerando o erário), ou, se mantido em patamar “razoável”, não haverá interessados dispostos a assumir tamanha exposição. Estamos, portanto, diante de uma incompletude contratual inevitável – o contrato firmado hoje dificilmente cobrirá todas as contingências relevantes de amanhã, e qualquer tentativa de amarrá-lo rigidamente (sem ajustes) tende ao fracasso.

Vale destacar que os mercados fluidos são aqueles caracterizados por rápidas oscilações de preços, alta volatilidade na oferta e demanda, e choques constantes que redesenham o equilíbrio de mercado. Diferem de meros casos de sazonalidade ou ciclos previsíveis, pois na sazonalidade, há flutuações periódicas e relativamente antecipáveis (por exemplo, aumento de preços de certos produtos em determinada época do ano, seguido de queda posterior); já na fluidez, as flutuações são contínuas e pouco previsíveis, podendo ocorrer a qualquer momento em resposta a fatores muitas vezes exógenos e aleatórios (crises sanitárias, variação cambial abrupta, mudanças regulatórias súbitas, etc.). Em mercados fluidos, a própria noção de preço de equilíbrio estável perde utilidade, pois o equilíbrio é móvel e efêmero. Nessas condições, insistir em procedimentos licitatórios convencionais – desenhados para mercados de preços estáveis ou pelo menos estimáveis – é contraproducente. Trata-se de aplicar uma ferramenta inadequada à realidade em questão.

A teoria econômica há muito reconhece os problemas de informação e ajuste presentes em mercados voláteis, em especial no setor de saúde. Kenneth Arrow[5], em artigo seminal, já apontava que a incerteza inerente ao mercado de serviços médicos dificulta mecanismos usuais de mercado e requer arranjos institucionais diferenciados. De modo similar, Ronald Coase[6] evidenciou que, quando os preços precisam ser ajustados constantemente devido a mudanças nas condições, os custos de renegociação e monitoramento de contratos aumentam significativamente. Esses aportes doutrinários reforçam que mercados marcados por profunda incerteza e assimetria informacional não se acomodam bem a contratos rígidos.

No caso dos medicamentos, há clara assimetria informacional, pois os fornecedores usualmente detêm conhecimento mais atualizado sobre tendências de preço e disponibilidade (por estarem inseridos nas cadeias de suprimento global), enquanto o comprador público sofre de ignorância estrutural quanto ao futuro do mercado. Modelos tradicionais de licitação, ao fixarem ex-ante quase todas as condições, ignoram essa assimetria e impõem uma falsa sensação de controle. Na prática, ou os contratos serão descumpridos (por inviabilidade econômica para o fornecedor) ou os preços ofertados serão carregados de “gordura” para cobrir riscos, resultando em despesas superiores ou em certames desertos.

Percebe-se, portanto, que há limites intrínsecos à precificação ex-ante em certos mercados (fluidos). A tentativa de identificar preços estáveis nesses ambientes equivale a apostar contra a lógica econômica observada: é esperar estabilidade onde ela não existe. O resultado previsível é uma combinação de altos custos de oportunidade, frequentes fracassos licitatórios e potenciais descontinuidades no abastecimento público.

Em relação a medicamentos, há um evidente problema prático a ser solucionado. A análise das atas de pregões eletrônicos de medicamentos revela um dado empírico consistente e juridicamente relevante: a incidência elevada de itens desertos ou fracassados. Podem ser citados, por exemplo: SRP nº 57/2021 (Processo nº 23817011840202131)[7]; pregão eletrônico nº 00326/2023 (Processo Nº 0036003552202367)[8] e Pregão Eletrônico nº 00454/2023 (Processo Nº 0036006825202325)[9].

Não se trata de ocorrências isoladas ou excepcionais, mas de um padrão recorrente, identificado em certames distintos, conduzidos por diferentes unidades administrativas, com objetos variados dentro do segmento de medicamentos. O denominador comum é a incapacidade do procedimento licitatório, tal como estruturado, de atrair propostas válidas para parcela significativa dos itens, apesar da existência de demanda pública concreta e reiterada.

O exame dessas atas evidencia que os fracassos decorrem, predominantemente, de itens desertos ou de cancelamentos por inexistência de propostas ou por não aceitabilidade dos preços ofertados, e não de vícios formais do edital ou de inabilitações em massa. Em outras palavras, o mercado não comparece ou se retira no momento decisivo da competição.

 

3. Evidências empíricas: licitações desertas como sintoma de mercados fluidos

O problema central das licitações de medicamentos não é, como muitas vezes se afirma, o sobrepreço, mas a ausência de propostas. A tentativa de congelar em um número um processo de preços estruturalmente instável converte incerteza econômica em risco contratual assimétrico. O mercado responde retirando-se. Esse comportamento, longe de negar a fluidez do mercado, é sua evidência empírica mais clara. Mercado fluido não é mercado sem dados; é mercado que rejeita contratos rígidos porque sua dinâmica não admite estabilização ex ante.

A realidade das compras públicas de medicamentos nos últimos anos tem fornecido abundantes evidências da disfuncionalidade apontada na seção anterior. Diversos órgãos têm registrado dificuldades extremas em contratar determinados fármacos pelo rito tradicional, acumulando índices alarmantes de fracasso em licitações. Esses fracassos reiterados não devem ser vistos como meros incidentes isolados ou fruto de má condução administrativa; ao contrário, configuram um padrão consistente com a hipótese de mercado fluido.

Estudos técnicos e diagnósticos setoriais recentes confirmam esse panorama. Em um levantamento realizado pela Secretaria Municipal de Saúde de Jaboatão dos Guararapes/PE[10], identificou-se que, em vários grupos de medicamentos essenciais, mais da metade dos pregões resultavam desertos ou fracassados. Por exemplo, no grupo de medicamentos controlados (psicotrópicos e similares), cerca de 60,6% dos pregões terminaram sem sucesso; para medicamentos de uso em hipertensão e diabetes, o índice de insucesso foi de 55,1%; para analgésicos e anti-inflamatórios, aproximadamente 52,2%; e para antialérgicos e fitoterápicos, em torno de 56,5%.

São percentuais impressionantes, que evidenciam uma falha recorrente do desenho tradicional de disputa em assegurar oferta contínua desses itens. Em outras palavras, mais da metade das tentativas de compra, em segmentos vitais, acabam sem nenhum fornecedor contratado, o que expõe a Administração ao risco de desabastecimento de insumos de saúde. As contratações públicas exercem função estratégica nas economias contemporâneas, devendo ser orientadas pela busca da eficiência como meio de mitigar desperdícios e racionalizar o uso de recursos, considerando os múltiplos obstáculos envolvidos, inclusive em relação à conformação dos mercados[11].

Importante notar que não se trata de uma inflação geral de preços, mas de choques específicos em itens cruciais, indicando mudança estrutural no ambiente competitivo, e não um desvio temporário.

Diversas causas foram apontadas pelos estudos para explicar por que os pregões vêm fracassando tão frequentemente nesse setor. Entre elas, destacam-se:

(a) preços de referência desconectados das flutuações de mercado – muitos sistemas de ata de registro de preços mantinham valores fixados que não acompanharam a alta repentina dos custos, levando fornecedores a não se interessarem em atender por aqueles preços defasados;

(b) diferenciais tributários regionais – por exemplo, a incidência de ICMS em determinados estados elevava o custo local em relação a preços de referência nacionais ou de outras praças, tornando desvantajoso para fornecedores locais ofertar dentro do teto estabelecido;

(c) complexidade operacional das atas de registro de preços (ARP) – governança complicada e riscos de adesões excessivas podem ter tornado o instrumento menos atraente, especialmente quando o mercado está instável e exigir fornecimento a muitos entes com um preço único fixo representa risco alto; e

(d) maior risco de comportamento estratégico ou colusivo em certames tradicionais – em mercados concentrados, um pregão com poucos players pode incentivar colusão ou simplesmente não despertar interesse competitivo se todos enxergarem que o preço estipulado não compensa os riscos.

Esses fatores combinados resultam numa situação paradoxal, onde há demanda real por medicamentos (muitas vezes urgente e inadiável, dada a necessidade de atender pacientes), há fornecedores atuando no mercado privado dispostos a vender, porém o desenho do instrumento licitatório os mantém afastados do fornecimento ao setor público.

Sob a perspectiva econômica, a licitação deserta reiterada funciona como um sinal de alerta do mercado. É um indicador de que a forma de contratação está desalinhada com as condições de oferta e demanda vigentes. Em mercados competitivos normais, a ausência total de propostas em uma licitação sugere que o preço máximo estabelecido está abaixo do custo ou valor de mercado do item, ou que as condições contratuais são tão onerosas (ou incertas) que os potenciais fornecedores preferem não se vincular. Quando isso ocorre esporadicamente, pode ser atribuído a um erro de cálculo de preços de referência ou a um acaso. Porém, quando se torna sistêmico – como mostram os percentuais de fracasso acima de 50% em múltiplos itens – não se trata mais de erro de planejamento, mas de inadequação estrutural do modelo de contratação. A Administração, por assim dizer, está insistindo em preços e termos que o mercado não pode ou não quer praticar de forma sustentável.

Um caso ilustrativo pôde ser observado na esfera municipal mencionada da cidade pernambucana, em que a contínua falta de fornecedores em sucessivos pregões levou a Administração a reconhecer formalmente o esgotamento do modelo tradicional para certos insumos de saúde. Conforme registrado em nota técnica, após mapear a alta volatilidade de preços e a frequência dos desertos, concluiu-se que “a competição por licitação convencional se mostrou sistematicamente inviável e antieconômica no contexto atual” e que a “volatilidade severa de preços, ruptura de cadeias e assimetrias regionais caracterizam, com folga, o mercado fluido” em questão.

Nessa mesma linha, enfatizou-se que o problema não é falta de demanda ou de fornecedores no mercado em si, mas sim a incompatibilidade entre a dinâmica do mercado e o arranjo jurídico escolhido. Necessário então refletir se as mudanças tecnológicas e transformações nas estruturas de mercado não estão exigindo inovações na forma de interação entre os players envolvidos (teoria do mecanismo), indicando certa ineficiência dos modelos de seleção preconizados tradicionalmente, exigindo uma flexibilidade que não consegue ser atendida pelas modelagens tradicionais[12].

Outro aspecto empírico relevante é o periculum in mora sanitário envolvido. A consequência prática dessas licitações fracassadas é o desabastecimento de medicamentos em unidades de saúde, com impacto direto na população. Cada licitação deserta representa tempo perdido e pacientes desassistidos, além de potencial desperdício de recursos públicos em procedimentos repetitivos que não geram resultado.

A análise empírica é o que pode confirmar a existência de mercados fluidos ou não. Não há como afirmar nada sobre a realidade de um mercado se não houver análise dos seus dados. A recorrência de pregões desertos, aliada à volatilidade extrema de preços, configura um diagnóstico claro de que não há disputa efetiva capaz de assegurar proposta vantajosa por pregão convencional em tais condições.

 

4. Credenciamento em mercados fluidos: fundamentos jurídicos, econômicos e decisão ótima de mecanismo

Diante do quadro delineado – volatilidade extrema de preços, alto risco contratual para fornecedores, insucesso reiterado das licitações e ameaça de desabastecimento – impõe-se considerar mecanismos de contratação mais flexíveis e adaptativos.

Nessa linha, partindo do pressuposto de que o mecanismo é um conjunto de regras para controlar as interações das partes”, e que seu objetivo é “identificar o mecanismo que maximiza o desempenho segundo o objetivo especificado”[13], importante refletir-se sobre a ineficiência dos modelos tradicionais de licitações, para estes mercados. O estudo sobre desenho de mecanismo tem por objetivo analisar “como as regras de um jogo, isto é, o mecanismo, deve ser elaborado, ou "desenhado", para que determinado objetivo seja alcançado”[14].

É nesse cenário que mecanismos flexíveis, como o credenciamento, ganham racionalidade econômica e jurídica. Ao deslocar a competição do momento único do edital para o tempo, o modelo deixa de apostar em previsões e passa a operar por ajustes sucessivos. O preço não é fixado; é acompanhado. O risco não é concentrado; é diluído. A concorrência não se exaure; ela se renova a cada contratação. Trata-se de uma arquitetura institucional compatível com mercados de dinâmica fractal, nos quais a eficiência não decorre da rigidez, mas da capacidade de resposta contínua.

A dificuldade em aceitar essa lógica revela um traço recorrente do direito administrativo: a crença de que segurança jurídica se produz pela imobilidade. Por outro lado, compreensão moderna das contratações públicas usa mecanismos para desenhar modelos partindo da premissa de que há uma assimetria informacional ex ante, que pode ser atenuada por regras institucionais adequadas[15].

Em ambientes complexos, ocorre exatamente o oposto. Rigidez gera fragilidade, amplia riscos e, portanto, afeta a percepção de custos. A tentativa de estabilizar o que é estruturalmente instável aumenta a probabilidade de colapso contratual, desabastecimento e judicialização. O que se observa, no fundo, é a aplicação de instrumentos concebidos para mares calmos em águas permanentemente agitadas[16].

No mercado de medicamentos, a lição é clara. O preço não é um dado a ser descoberto, mas um processo a ser gerido. A licitação deserta não é um desvio a ser corrigido com mais técnica, mas um diagnóstico a ser levado a sério. Diante desse cenário, o comportamento do fornecedor é frequentemente interpretado de forma moralizante ou superficial: “falta de interesse”, “baixa competitividade”, “falha do edital”, quando, na realidade, pode tratar-se de uma resposta racional a um desenho licitatório inadequado.

Quando o risco é assimétrico — concentrado no fornecedor — e não linear — sujeito a rupturas abruptas —, a tentativa de precificação ex ante se torna um exercício de futurologia. Em muitos casos, o fornecedor sequer tenta. Não oferta um preço alto (para absorver os riscos de volatilidade); simplesmente não oferta.

Há situações, portanto, nas quais a licitação deserta é, portanto, menos um fracasso do mercado e mais um sinal econômico claro de incompatibilidade institucional.

É importante insistir nesse ponto, o problema central não é o sobrepreço, mas a ausência de preço. Muitas vezes o mercado não reage elevando margens; ele reage retirando-se.

Do ponto de vista do desenho de mecanismos, o credenciamento em mercado fluido pode ser entendido como uma forma de mecanismo dominado pela oferta contínua, maximamente adaptativo.

Ele abandona a competição excludente de uma única rodada licitatória e substitui pelo que poderíamos chamar de competição potencial permanente. Todos os fornecedores aptos podem ser contratados, mas, se o objeto não comportar contratar todos ao mesmo tempo, estabelecem-se critérios objetivos de alocação da demanda (por exemplo, a cada pedido, buscar a proposta com menor preço do lote entre os credenciados, ou dividir quantitativos de forma proporcional, etc.).

Assim, ninguém é excluído ex-ante, e sim há uma concorrência em cada ciclo de compra. Economicamente, isso eleva a eficiência alocativa, reduzindo o risco de desabastecimento (pois se um fornecedor não puder fornecer em dado momento, outro estará apto) e aumenta o poder de barganha da Administração (pois os fornecedores concorrem continuamente, sabendo que se não oferecerem um preço competitivo podem não receber pedidos).

Sob a ótica da Análise Econômica do Direito - AED, minimizam-se os custos de transação e de informação, não sendo preciso lançar um novo pregão a cada vez que os fornecedores falham, evitando-se a burocracia e demora de processos repetidos. Os fornecedores também enfrentam menos custos de preparação de propostas – uma vez credenciados, apenas atualizam suas ofertas conforme as condições de mercado. Ou seja, um mecanismo para a definição de regras que façam com que os licitantes divulguem informações estratégicas[17].

Dessa forma, há um equívoco recorrente na forma como se discute mercado fluido no direito administrativo brasileiro. Trata-se o conceito como se dependesse da inexistência de dados ou da impossibilidade de realizar pesquisas de preços. Nada mais distante da realidade. O mercado de medicamentos é abundantemente documentado, monitorado e regulado. O problema não é falta de informação, mas excesso de instabilidade estrutural.

Essa lógica dialoga diretamente com a teoria dos sistemas complexos. Ao invés de tentar prever o futuro e congelá-lo em cláusulas rígidas (de difícil e demorado reequilíbrio), o modelo aceita a incerteza e constrói mecanismos adaptativos. O fornecedor não vence uma vez para depois operar protegido; ele precisa ser competitivo a cada contratação. O risco deixa de ser concentrado e passa a ser distribuído ao longo do tempo.

O sistema passa a operar por micro ajustes sucessivos, em vez de grandes apostas ex ante. O resultado não é ausência de controle, mas um controle mais sofisticado, compatível com a realidade do mercado.

O debate sobre as licitações de medicamentos revela um equívoco conceitual que já não pode mais ser resolvido com aperfeiçoamentos incrementais na pesquisa de preços. O problema contemporâneo das contratações públicas em mercados de medicamentos não é a escassez de informação, mas a natureza da informação econômica disponível. Trata-se de informação fragmentada, distribuída no tempo, sujeita a ruídos, atrasos e assimetrias, cujo valor explicativo se altera rapidamente conforme o contexto.

A teoria dos sistemas complexos mostra que, nesses ambientes, a informação relevante não está concentrada em médias ou tendências de longo prazo, mas na microdinâmica das variações, nas oscilações aparentemente pequenas que, acumuladas, sinalizam mudanças de regime.

Em mercados de medicamentos, portanto, com dinâmica não linear, o preço não é um dado a ser estimado, mas um processo instável e dependente da trajetória; a tentativa de fixação prévia converte incerteza não precificável em risco contratual assimétrico, levando fornecedores racionais a se afastarem do certame; e a competição deixa de ser um evento pontual para se tornar um fenômeno contínuo no tempo.

Assim, o pregão, como mecanismo concebido para operar com informação estática e comparações pontuais, pode ser estruturalmente incapaz de captar essa dimensão temporal e ruidosa da informação.

É precisamente nesse ponto que a tríade credenciamento, mercados fluidos e e-marketplaces revela sua relevância econômica e institucional.

O credenciamento não elimina o problema informacional, o reorganiza. Ao permitir múltiplos fornecedores permanentemente habilitados e contratações reiteradas ao longo do tempo, o sistema passa a captar informação em tempo real, incorporando continuamente os sinais emitidos pelo mercado. Quando associado a plataformas digitais e marketplaces[18], esse modelo viabiliza, inclusive, o uso de mecanismos algorítmicos capazes de identificar padrões, dispersões e variações relevantes que escapam à lógica do edital estático.

A competição deixa de ser uma fotografia e passa a ser um filme; o preço deixa de ser uma aposta ex ante e se torna uma variável observada e ajustada continuamente. Em mercados fluidos, onde a informação se agrega e se dispersa de forma fractal, o desenho institucional precisa ser compatível com essa lógica: não para eliminar o ruído, mas para aprender com ele.

O credenciamento, operado em ambiente de e-marketplace, transforma a instabilidade informacional de um problema insolúvel em um ativo institucional, permitindo que a Administração acompanhe o mercado em seu próprio ritmo, em vez de tentar, inutilmente, congelá-lo em um número, no caso, o preço de referência no pregão.

Assim, em mercados caracterizados por não linearidade, dependência da trajetória e rupturas frequentes, o preço não se comporta como um parâmetro estável a ser estimado ex ante, mas como a realização momentânea de um processo dinâmico. Nesses ambientes, a instabilidade não é ruído nem desvio, mas parte da própria geometria do sistema: os padrões de volatilidade se repetem em diferentes escalas, e eventos extremos ocorrem com frequência significativamente maior do que aquela admitida pelos modelos lineares tradicionais. Nesses contextos, médias históricas e preços de referência não falham por imprecisão técnica, mas por inadequação ontológica: descrevem um objeto que simplesmente não existe.

O verdadeiro desafio, portanto, não é conhecer mais dados, mas compreender como o mercado funciona. Isso exige abandonar a ideia de que o preço “correto” pode ser revelado antes da contratação e reconhecer que o comportamento dos agentes econômicos — em especial a decisão recorrente de não participar de certames rígidos — é a evidência empírica mais relevante disponível.

A identificação de mercados fluidos não pode ser feita a partir de critérios meramente formais ou da simples constatação de variação de preços. O primeiro critério relevante é comportamental e institucional: mercados fluidos são aqueles em que a tentativa reiterada de contratação por instrumentos rígidos — como o pregão eletrônico — produz retração sistemática da oferta. Licitações desertas, fracassadas ou com participação persistentemente reduzida não são falhas episódicas, mas sinais econômicos claros de que o mercado rejeita contratos que concentram risco e exigem precificação ex ante.

Quando fornecedores racionais optam por não participar, mesmo diante de demanda conhecida e recorrente, o dado relevante não está na pesquisa de preços, mas no comportamento agregado dos agentes. Esse afastamento revela que o mercado não opera segundo uma lógica estável de equilíbrio, mas segundo uma dinâmica na qual o risco é não linear e dificilmente mensurável, característica típica de mercados fluidos. Assim, a utilização do percentual de licitações desertas ou fracassadas pode ser utilizada como proxy caracterizar a fluidez do mercado.

Um segundo critério decorre da dinâmica informacional dos preços. Mercados fluidos são aqueles em que a informação relevante sobre preços se agrega e se dispersa continuamente no tempo, de forma fragmentada, ruidosa e sensível a choques exógenos. Nesses mercados, médias históricas perdem rapidamente poder explicativo, e pequenas variações de curto prazo carregam sinais importantes sobre mudanças de regime.

O terceiro critério é instrumental e tecnológico, relacionado à forma como a competição efetivamente se realiza. Mercados fluidos são aqueles em que a concorrência só se materializa de modo eficiente quando deslocada para o tempo, por meio de mecanismos adaptativos, como credenciamento associado a plataformas digitais ou e-marketplaces.

Se a competição ocorre de maneira mais intensa, com maior participação e melhores preços, quando os fornecedores disputam continuamente em ambiente dinâmico, isso indica que o mercado responde melhor a arranjos institucionais que captam informação em tempo real. A necessidade de atualização frequente de preços, a sensibilidade imediata a mudanças de oferta e demanda e a possibilidade de utilização de mecanismos algorítmicos para detectar padrões e dispersões reforçam o diagnóstico de fluidez.

Portanto, licitações desertas não necessariamente indicam ausência de oferta potencial, mas podem informar rejeição racional a modelos contratuais incompatíveis com a dinâmica econômica subjacente. É preciso oferecer ao mercado modelos institucionais e incentivos pertinentes, sendo induvidoso que, para que os benefícios sejam alcançados, é necessário que o potencial seja conscientemente explorado[19].

Enquanto a análise permanecer concentrada na busca por um número adequado, o sistema continuará falhando, porque o problema não está no valor estimado, mas na tentativa de congelar em um parâmetro fixo um processo de preços estruturalmente instável. Compreender o mercado, nesse sentido, significa aceitar sua complexidade, reconhecer a não linearidade como dado e desenhar instrumentos jurídicos capazes de operar por adaptação contínua, e não por previsão ex ante.

 

5. Precedentes relativos ao credenciamento em mercados fluidos e o descortinar de uma nova modelagem de contratação pública

A legalidade e a vantajosidade dessa modelagem já encontram respaldo na jurisprudência recente dos Tribunais de Contas.

Embora a prática do credenciamento em mercados fluidos seja relativamente nova (dada a novidade da lei 14.133/21), algumas cortes de contas têm decisões pioneiras legitimando sua adoção. Por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado do Piauí (TCE-PI), ao apreciar um caso envolvendo credenciamentos de medicamentos, reformou decisão cautelar anterior e autorizou a continuidade do credenciamento. No Acórdão nº 14/2024-SPL daquele Tribunal, ressaltou-se que a existência de programa próprio, on-line, seguro, transparente, criptografável e auditável permite a operacionalização dos credenciamentos de que trata o art. 79 da Lei 14.133/2021. Além disso, ficou consignado que o perigo de desabastecimento de medicamentos configurava um periculum in mora reverso, ou seja, a suspensão do credenciamento traria mais risco (às unidades de saúde e à população) do que a sua continuidade. Em decisão unânime, o plenário do TCE-PI permitiu o prosseguimento do Credenciamento de medicamentos, reconhecendo implicitamente que tal solução atendia melhor ao interesse público diante das circunstâncias de mercado.

Outra importante manifestação veio do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG), em sede de consulta (Processo nº 1120202, Tribunal Pleno, decisão de 07/06/2023). A resposta do TCE-MG esclareceu que, “ainda que pendente de regulamentação, é possível a utilização do credenciamento fundado no inciso III do art. 79 da Lei 14.133/21 para a contratação de bens comuns tais como medicamentos, material hospitalar, gêneros alimentícios, material de construção, peças e combustíveis, desde que as circunstâncias de aquisição se amoldem às exigências legais e sejam devidamente justificadas, demonstrando-se a vantajosidade do credenciamento para a Administração”.

Embora tenha feito ressalvas quanto a particularidades (por exemplo, lembrou que a aquisição de medicamentos possui normas específicas – aludindo à Portaria 155/2021 do Ministério da Saúde, etc. – e que algumas situações poderiam ser atendidas por dispensa por valor), o Tribunal Mineiro validou expressamente a figura do credenciamento por mercado fluido para medicamentos, condicionada a uma boa justificativa e demonstração de vantagem sobre outros métodos. Essa posição é extremamente relevante: indica que, sob a ótica da boa gestão e legalidade, não há impedimento para credenciar fornecedores de fármacos desde que se comprove que a flutuação constante de preços realmente inviabiliza a licitação convencional e que o modelo alternativo trará benefício.

Cabe mencionar também que, historicamente, o Tribunal de Contas da União (TCU) já reconhecia hipóteses de credenciamento como válidas mesmo antes da nova lei de licitação – por exemplo, no setor de saúde para contratação de profissionais ou serviços complementares ao SUS, ou ainda em mercados de tecnologia altamente dinâmicos (como computação em nuvem) havia entendimentos sobre a complexidade e a necessidade de soluções. Com a positivação do credenciamento na Lei 14.133/2021, o que era construção jurisprudencial ganhou status normativo expresso, facilitando a vida dos gestores públicos inovadores.

Do ponto de vista institucional, o credenciamento em mercado fluido também tem a virtude de preservar os princípios licitatórios em sentido amplo, mesmo que por via diversa. Não se trata de um “afastamento do dever de licitar” de forma arbitrária – pelo contrário, é uma configuração que garante isonomia e transparência de outro modo. Todos os interessados têm chance de se credenciar (isonomia), há publicidade permanente do chamamento (transparência), a Administração busca a cada contratação a proposta mais vantajosa dentre os credenciados (vantajosidade), evitam-se sobrepreços, pois a competição contínua disciplina os valores e incentiva-se a participação de mais players, possivelmente até de novos entrantes, ao manter a abertura contínua (ampliando a competição em sentido dinâmico).

Esses elementos mostram que o modelo atende aos objetivos do processo licitatório enumerados no art. 11 da Lei 14.133/2021 – seleção da melhor proposta, tratamento isonômico, prevenção de sobrepreço e fomento à inovação/mercado – de forma até mais eficaz do que o pregão convencional no contexto de mercados fluidos. Não há, portanto, violação aos princípios basilares; ao contrário, busca-se realizá-los por meio de um mecanismo mais apto à realidade, cumprindo-se o objetivo econômico de é maximização do desempenho, de acordo com o objetivo especificado^[20].

Ademais, o framework jurídico do credenciamento pode ser adotado como modelo complementar ou residual, para solução de demandas nas quais a modelagem tradicional fruste expectativas contratuais.

Importante frisar, contudo, que o credenciamento requer planejamento e acompanhamento rigorosos. Sua experimentação deve ser cautelosa, evitando atropelos e soluções irrefletidas. A Administração deve estabelecer critérios objetivos claros no edital de chamamento (especialmente sobre como se dará a divisão ou preferência nas contratações subsequentes), bem como implantar controles para garantir a qualidade dos produtos e o desempenho dos credenciados, o que pode ser garantido com a adoção conjugada de outros procedimentos auxiliares[21].

A adoção de sistema eletrônico seguro – como mencionado na decisão do TCE-PI (“programa on-line, seguro, transparente, criptografado e auditável”) – é fundamental para credibilidade e eficiência operacional. O caso de referência do Piauí cita o sistema “CredSUS” desenvolvido localmente; outras entidades poderão usar plataformas integradas ao Compras.gov.br (que, após o Decreto Federal nº 11.878/2024, passou a aceitar credenciamentos) ou sistemas próprios equivalentes. A tecnologia deve permitir atualização ágil de preços, registro de cotações e pedidos, e auditoria de todo o processo, evitando fraudes e garantindo que a Administração possa monitorar preços praticados.

Assim, do prisma jurídico-econômico, o credenciamento com plataforma eletrônica e janela permanente para novos fornecedores resgata a racionalidade na relação contratual, ao invés de forçar contratos rígidos baseados em premissas frágeis, a Administração admite sua limitação em controlar preços futuros (sua “ignorância estrutural”) e, inteligentemente, desenha um mecanismo em que o próprio mercado colabora continuamente na descoberta de preços e no atendimento da demanda pública.

Obviamente, deve-se exigir Governança, regulamentação adequada e a devida regulação e acompanhamento das plataformas disponibilizadas; porém, sem dúvida, a solução eleva a eficiência alocativa, para essas situações, reduzindo o risco de desabastecimento e protegendo o erário, em situações nas quais o modelo tradicional pode estar se mostrando antieconômico e inviável.

 

Conclusão

A repetição de licitações desertas e contratos fracassados na área de medicamentos revela que insistir na precificação ex-ante em um mercado altamente volátil é transformar a ignorância estrutural em rigidez contratual disfuncional. O modelo clássico de licitação presume que o futuro é suficientemente previsível para se fixar hoje os termos de troca de amanhã; nos mercados fluidos, essa premissa não se sustenta.

Os resultados destas tentativas de contrações com o modelo antigo são visíveis, com preços de referência defasados, fornecedores ausentes, contratos que não se cumprem, necessidade de sucessivas dispensas emergenciais – em suma, um sistema incapaz de cumprir sua finalidade de prover bens essenciais com eficiência e continuidade.

Frente a esse diagnóstico, o ordenamento jurídico oferece ferramentas para uma resposta adaptativa. O credenciamento em mercados fluidos, agora positivado na Lei 14.133/2021, é a cristalização normativa de uma ideia simples: quando não se pode definir de antemão quem oferecerá a melhor condição ao longo do tempo, abre-se espaço para todos que queiram fornecer, definindo regras do jogo claras, e deixa-se o mercado atuar continuamente.

Essa mudança de paradigma – de uma competição estática ex ante para uma competição dinâmica ao longo do contrato – reflete um aprendizado institucional importante. A Administração Pública, ao adotar o credenciamento, move-se para um papel de gestora de um ambiente de mercado em vez de parte de um contrato estanque. Ela monitora preços, convida participantes, gere riscos de forma distribuída e assegura, na medida do possível, o abastecimento constante.

Não se trata de abandonar a racionalidade informacional, mas de reconhecer que, em mercados caracterizados por não linearidade, dependência da trajetória e dinâmica complexa, a informação relevante não pode ser integralmente agregada, estabilizada ou antecipada ex-ante. O erro recorrente está em supor que mais dados produzirão mais previsibilidade, quando, na verdade, a instabilidade é uma propriedade estrutural do sistema. A repetição de licitações desertas, em diferentes escalas e contextos, não é um ruído a ser eliminado, mas um sinal robusto de que o desenho institucional vigente é incapaz de dialogar com a forma como o mercado efetivamente processa e dispersa informação ao longo do tempo.

Nesse cenário, a noção de mercado fluido deixa de ser uma categoria retórica ou excepcional e passa a desempenhar um papel analítico central. Podemos definir o mercado fluido, para os fins do art. 79, III, da Lei nº 14.133/2021, como aquele em que o preço relevante para a contratação pública não é um parâmetro estável, mas o resultado provisório de um processo econômico em movimento, marcado por flutuação frequente e material do valor da prestação e das condições de fornecimento, a ponto de tornar ineficiente – e muitas vezes inviável – a seleção ex ante por licitação tradicional. A fluidez não se confunde com sazonalidade, pois nesta, há oscilações cíclicas e antecipáveis (ex.: variações em períodos previsíveis), ao passo que, na fluidez, predominam choques e mudanças de regime (logística, câmbio, regulação, oferta intermitente, rupturas de cadeia) que alteram rapidamente a estrutura de custos e a disponibilidade, gerando instabilidade persistente.

Por isso, mercado fluido é uma categoria prática e empírica, que não se presume por rótulo do setor nem se deduz apenas de “sensação” administrativa, ela se reconhece por evidências como alta taxa reiterada de “desertões”/“fracassos”[22], dispersão elevada e instável de preços observados em fontes diversas, baixa previsibilidade do preço-condição de entrega no horizonte da contratação e frequente necessidade de replanejamento do abastecimento – sinais de que a tentativa de fixar preço e condições de forma rígida converte incerteza estrutural em risco contratual assimétrico, afastando fornecedores e fragilizando o abastecimento.

Do ponto de vista jurídico, mostramos que o credenciamento em mercados fluidos é perfeitamente compatível com os princípios da contratação pública. Longe de violar a igualdade ou a busca da melhor proposta, ele os promove de maneira mais efetiva nas condições específicas de volatilidade.

Além disso, jurisprudências recentes têm confirmado a legitimidade e até a necessidade dessa abordagem diante do risco de desabastecimento de insumos essenciais. Tribunais de Contas, preocupados tanto com a legalidade quanto com a eficiência do gasto público, reconheceram que vedar ou suspender um credenciamento bem fundamentado poderia causar dano maior ao interesse público do que permitir sua continuidade. Essa tendência jurisprudencial, embora ainda em consolidação, sinaliza que os órgãos de controle estão sensíveis à realidade econômica subjacente e dispostos a acolher soluções inovadoras quando amparadas em estudos técnicos e previsão legal.

No âmbito econômico, o credenciamento se alinha aos achados teóricos sobre contratos incompletos e mecanismos adaptativos. Ele minimiza custos de transação, melhora o fluxo de informações (preços continuamente revelados), reduz problemas de seleção adversa (já que fornecedores ineficientes podem até se credenciar, mas dificilmente fornecerão se não conseguirem cotar preços competitivos) e dilui o poder de mercado de eventuais oligopolistas (pois não há garantia de exclusividade, outros podem entrar a qualquer momento).

A teoria dos mecanismos nos ensina a importância de desenhar regras que incentivem a verdade e a eficiência. No pregão tradicional para mercados instáveis, o incentivo do fornecedor é recusar participar ou inflar seu preço para cobrir riscos, o que leva a resultados subótimos (licitação deserta ou contrato caro). No credenciamento, o incentivo é participar e cotar preços próximos ao custo real quando demandado, pois só assim obterá volume de fornecimento – e se não o fizer, outro o fará. Cria-se uma espécie de equilíbrio de mercado contínuo, supervisionado pela Administração.

Por fim, é preciso enfatizar que inovação institucional exige mudança de mentalidade. Será papel dos gestores, juristas e órgãos de controle disseminar a compreensão de que flexibilidade não é sinônimo de descontrole, mas pode significar inteligência adaptativa. O caso dos medicamentos mostrou-se um verdadeiro stress test para as licitações públicas, revelando fragilidades importantes. A resposta do credenciamento com marketplace público, acoplado a ferramentas de TI e monitoramento constante, aparece como uma solução robusta e alinhada tanto com os ditames legais quanto com os princípios de boa administração.

Mais do que isso, trata-se de cumprir a missão constitucional de garantir serviços de saúde eficazes, pois não adianta um procedimento formalmente perfeito que resulte em prateleiras vazias, sendo melhor um procedimento menos tradicicional, porém legal e legitimado, que assegure o remédio ao paciente na hora certa. Nesse sentido, já se afirmou que não há formato mais adequado do que o credenciamento para alcançar os objetivos da Lei de Licitações em mercados de alta volatilidade.

Em conclusão, recomenda-se que os entes públicos reconheçam formalmente a caracterização de mercados fluidos quando cabível – definindo critérios objetivos para tal reconhecimento, como taxa de licitações fracassadas acima de determinado patamar, variação de preço superior a X% em 1 ano, frequência de mudanças de fornecedores, etc. – e, nesses casos, considerem o credenciamento contínuo como alternativa preferencial.

Os ganhos potenciais em economicidade, legalidade (comprar pelo preço de mercado vigente, evitando sobrepreços ou compras emergenciais fragmentadas) e eficiência administrativa são evidentes. A experiência deve ser monitorada e ajustada conforme necessário, mas o caminho da inovação incremental no regime de compras públicas é inexorável se quisermos acompanhar a complexidade dos mercados modernos.

O Estado deixa de tentar prever o mercado e passa a acompanhá-lo, ajustando-se à sua dinâmica real. Em ambientes não lineares, essa capacidade adaptativa não representa flexibilização irresponsável, mas a forma mais elevada de racionalidade administrativa. A verdadeira segurança jurídica, nesse contexto, não nasce da rigidez, mas da compatibilidade entre o instrumento jurídico e a geometria do mercado que ele pretende regular.

Em última análise, licitar não é um fim em si mesmo, mas um meio para atingir a contratação mais vantajosa e atender ao interesse público. Quando a grande inovação em licitações é não licitar nos moldes tradicionais – e sim adotar um mecanismo flexível como o credenciamento – isso deve ser visto não como ofensa, mas como cumprimento aperfeiçoado dos princípios da contratação pública.

 

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